共同犯罪是否一定存在主犯和从犯(原公诉机关浙江省丽水市人民检察院)

原公诉机关浙江省丽水市检察院。

上诉人(原审被告人)胥x，男，1975年12月28日出世，汉族，四川省南充市人，大学文化，户籍地广东深圳市福田区香梅北特发小区，现住四川省成都市丽都花园D区1幢39号。因此案于2006年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押浙江省丽水市拘留所。

上诉人(原审被告人)陈x，男，1965年8月1日出世，汉族，四川省蓬安县人，大学文化，住四川省泸州市江阳区茜草镇茜草东路2区2号楼74号。因此案于2006年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押浙江省丽水市拘留所。

浙江省丽水市中级人民法院审理丽水市检察院控告被告人胥x、陈x犯盗窃罪一案，于2007年3月5日做出(2007)丽中刑初字第10号刑事判决。胥x、陈x不服，各自提出上诉。我院依规构成合议庭审理此案。合议庭经判卷，审讯被告人，征求辩护人建议，觉得此案事实清楚，确定不开庭审理。本案已经审理结束。

原判评定，被告人胥x系四川省成都市瑞华信息技术有限公司的法人代表，被告人陈x系该公司员工。2005年11月至今，两被告人经蓄谋，利用原瑞华信息技术公司购买的VOIP网关、服务器等设施构建盗打充值手机平台，由陈x在VOIP网合上设定好拔号标准、主叫号码等，通过网络和服务器的多级传送，隐秘对国内各地电信线路进行测试，发觉能通过固话立即拨通或者利用中国移动手机呼叫转移方法进到各地电信充值平台进行盗打，即由胥x、陈x事前设定好模拟固定电话号码换号规律，并安排了QQ号码，再由胥x组织人员开展盗打，将盗打所获的Q币立即充值到其事前备好QQ号码内，充值后具体产生的话费就转移至被盗打区域的固话上。

2006年1至2月，胥x、陈x聘请学生通过以上方式对上海电信***腾讯充值平台进行盗打，共盗打充值手机价值人民币***元。2006年3月22至23日，两被告人又聘请学生通过以上方式对浙江丽水电信***腾讯充值平台进行盗打，共盗打充值手机价值人民币***元。

胥x将充值Q币后QQ号码以三折左右价钱根据网络销售，共得赃款人民币***元。

原判觉得，被告人胥x、陈x以非法占有为目的，利用新科技方式盗取电信资费，总共价值人民币***元，并通过网络销赃，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人胥x起主要功能，系主犯;被告人陈x起次要作用，系从犯，理应从轻处罚。原审以盗窃罪，各自被判被告人胥x有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元;被判被告人陈x刑期十年，并处罚金人民币十五万元。作案工具服务器2台、电脑主机4台、笔记本1台、复印机1台、硬盘3块、话机3部、调制调解器2个、路由器4个、世纪网通VoIP网关3个，给予收走，上缴国库。

被告人胥x起诉提出：(1)原判认定其组成盗窃罪不当。其所窃是指Q币，Q币不属刑法第264条盗窃罪中所指的财产;(2)假如评定盗窃罪，但一审以电信部门的话费清单为盗窃数额根据不够;(3)此案区别主、从犯不当。此案犯意是陈x造成，具体步骤均是陈x，将陈x认定为从犯不当;(4)案发后其撤出赃款***元，一审量刑时未将该剧情考虑不当。规定从轻处罚。其二审辩护人提出：(1)此案电信部门的号系被叫号，资费已由主叫方付款，原判评定电信公司损害87万余元，欠缺根据;(2)Q币是一种虚拟财产，我国刑法对此无有关规定，原审法院以1个Q币等于1元人民币测算损害，无事实和法律根据;(3)此案被告人非法侵入腾讯企业的数据库，得到增值服务而牟利，属于非法经营，原审评定盗窃罪不当，且评定胥x为主犯与事实不符。规定再次裁定。

被告人陈x起诉提出，其所从事的是VoIP电话业务，但VoIP电话是没经我国准许与经营项目，故此案属于非法经营活动，不可定盗窃罪;此案以充值1个Q币需1元人民币测算盗窃数额，不科学、不公正;原审量刑过重，规定从轻处罚。

经审理查清，被告人胥x、陈x均系计算机及大数据技术的专业人员。2005年3月，胥x注册成立四川省成都瑞华信息技术有限公司，从业VoIP电话(即网络电话)业务，陈x系该公司员工。后因业务开展艰难，该企业停止了VoIP业务，陈x也离开该企业。同年11月，陈x向胥x带来了利用VoIP能够盗打手机充值的数据。两被告人遂合谋利用瑞华信息技术公司原先的VoIP网关、服务器、话机等设施，执行盗打手机充值腾讯Q币，以获得非法利益。而后，陈x在瑞华企业的VoIP网合上设定好拔号标准，并把主叫号码设为被盗打区域的固定电话号码，随后用该固定电话号码立即拨通或者利用该固定电话拨打中国移动电话手机，再由手机手机呼叫转移的形式，通过网络和服务器的多级传送，进到被盗打地域电信***腾讯充值平台，开展规模性盗打检测。如经检测成功能够进入某地区的电信***腾讯充值平台充值Q币，即由胥x聘请本地学生，到其租赁的工作室，由陈x指导拨通方式后，被聘请的学生既用胥x、陈x事前设定好的被盗打区域的固定电话号码拨通被盗打地域电信***腾讯充值平台，对胥x、陈x事前准备的腾讯互联网QQ号码充值Q币。充值后产生的话费就转嫁到该被盗打区域的固定电话号码上，这种固定电话号码系两被告人利用VoIP虚拟拨号系统随机生成，有些有具体客户，有些为电信公司未放号的号码及未开放的千群号码。2006年1月到3月间，被告人胥x、陈x依次利用设定好的上海地区固定电话拨打上海电信***腾讯充值平台，共充值腾讯Q币计人民币***元;拨通浙江省丽水市电信***腾讯充值平台，共充值腾讯Q币计人民币***元。被告人胥x将充值Q币后QQ号码，在淘宝网上将每1元面值的Q币以人民币0.3块左右的价钱出售给田雪、王辉等。

2006年4月28日，被告人胥x、陈x在四川省成都市被抓获归案。案发后，公安部门从胥磊处讨回赃款人民币***元。

上述事实，有证人胡策、徐良、徐朝志、伍仁强、宋洋、卿立保、杨勇、谢泽彪、朱柏霖、吕胜虎、王蓉萍、母凯林、黄泽海、田雪、王辉、陈鑫军等人的证词，上海电信公司保卫处的复函、获取在案的 IP地址为***服务器两部、司法鉴定书，计算机检查笔录，核对说明，胥x网上银行转帐汇款记录，获取在案的作案工具路由器、电脑主板、话机、手提电脑等证据确认。胥磊、陈x也供认在案，所供能相证实且与上列证据证明的现象相符。上列证据已在丽水市中级人民法院裁决书中分项列述，我院核查予以确认。此案事实清楚，证据的确、充足。

有关起诉和辩护理由。核查：(1)被告人胥x、陈x利用VoIP电话可以任意设定固定电话号码的特征，用随便设定的被盗打区域的固定电话号码，进到被盗打地域电信***腾讯充值平台充值腾讯Q币，充值后产生的话费直接由该联系电话名下客户担负。显然，这和立即盗取别人手机充值腾讯Q币并无不同之处。客户与电信中间是一种服务关联，只需用户手机，电信即为该固话的使用人给予电信服务商品，这类电信服务商品既能是手机时间，还可以如此案由腾讯企业委托电信售卖的腾讯Q币。在这过程中，使用人得到了该电信服务商品，电信公司则向用户扣除电信资费。可见，经充值的腾讯Q币，本属于使用该固话充值的用户全部，而被胥、陈两被告人盗取。胥x、陈x损害是指固话客户的权益。本案中虽有些号并无具体客户，但这些未放号和未开放的号码归属于电信公司，用这些号充值Q币后产生的资费由电信公司自己承担，从资费担负的核心来讲，电信公司和实际客户并无不同之处，均属于两被告人盗取的固定电话号码中的客户。故胥x的辩护人称此案两被告人违法损害腾讯企业的数据库，赢得了增值服务，显与事实不符，不予采信。(2)依据电信公司的规定，每充值1个腾讯Q币，需付款人民币1元。可见，Q币尽管是一种虚拟的标记，但欲获得这类虚似标记，需付款一定的对价。Q币背后体现着一定的货币价值，显然具备真实财产性特性，属于资产的范围。胥x、陈x盗取别人联系电话，充值盗取Q币，行为合乎盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪。陈x及胥x的辩护人称此案属非法经营的理由不能创立，不予采信。(3)本案中腾讯Q币一旦充值成功，就胥x、陈x的偷盗犯罪来讲早已成功。之后电信公司、腾讯企业如发现被告人的盗窃行为，采用方式方法冻洁Q币，进而不再向用户扣除资费，属于过后追赃的举动，不影响两被告人偷盗既遂。胥x、陈x充值腾讯Q币计人民币80多万元，由此将80多万元做为本案的盗窃数额合乎法律要求。客户的实际损失仅是此案量刑的情节。故胥x、陈x及胥x的辩护人对此案金额提出的质疑不能创立，不予采取。(4)本案中胥x给予场所、设备，负责人员征募，陈x承担技术。陈x在本案中亦起关键性的功效。原判评定陈x起促进作用，进而认定为从犯不当，应予改正。胥x以及辩护人称此案不应当分主、从犯的理由创立，给予采取。

本院认为，被告人胥x、陈x以非法占有为目的，盗取别人联系电话充值腾讯Q币，充值额度计人民币***元，造成他人高额电信资费损害，两被告人的举动都已组成盗窃罪。在共同犯罪中，胥x给予场所、设备，负责人员征募，陈x承担技术，胥x的功效比陈x稍大。原审由于此案犯罪方式、偷盗目标特殊性，对胥x、陈x早已作了从轻处罚，故陈x起诉规定再予从宽的理由不够，不予采取。由于案发后从胥x处讨回赃款47万余元，高效地降低了损害，对此需在量刑上有所反映，故胥x规定再从轻处罚的理由创立，给予采取。原判判罪和可用法律恰当。对陈x的量刑适度。审判程序合法。唯对胥x量刑应予改判。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条之规定，判决如下：

一、驳回被告人陈x的起诉;

二、撤消丽水市中级人民法院(2007)丽中刑初字第10号刑事判决上对被告人胥x的量刑部分，保持裁定的其他部分;

三、被告人胥x犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元(刑期刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行关押的，关押一日折抵刑期一日。即自2006年4月28日起至2022年4月27日止。)

本裁定为终审判决

- END -