论代位权与代位权之诉讼(代位权制度成型于法国古老的习惯)

代位权制度成形于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典第1166条给予明确规定，其目的主要目的是填补强制执行规定的不健全，尤其是房产的出让、要求给付债权及其它财产权实行方式的缺乏。因为此项权利仅可在起诉上行使，故法国学者称作“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法形成了深远的影响。后日本民法及西班牙民法都对代位权作出了要求。（1）1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其期满债权，对债权人造成危害的，债权人能够向人民法院要求以自己为名行使债务人的债权。”这说明代位权制度在中国法律体系里总算获得了建立，使代位权制度从过去学者的理论中走入了社会发展。一、代位权的定义。所说代位权，是指假如债务人对债权人的权利已负延迟义务又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保护其债权能够以自己的为名，行使债务人权利的权利。（2）可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权并不是代理权。代理权人为被代理人利益为之代理行为，则其正常代理活动法律效果当然理应立即属于被代理人；而债权人行使代位权虽在一定程度上可达到提升债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初心是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损，而非单纯为了债务人的利益而行使此类权利。《合同法》所规定的代位权以传统代位权理论为载体，是针对我国市场经济发展中很多滋生的三角债及其债务人逃废债状况而确立的一种新的债的保护制度。代位权制度做为债的担保制度和违约责任事故补充，得到更有效的确保债权人权益，催促债务人切实履行债务，维护交易的安全与纪律。二、代位权的构成要件。最高法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人按照担保法第七十三条的规定提到代位权起诉应当合乎以下条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其期满债权，对债务人造成危害的；（三）、债务人的债权早已期满；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自已的债权。”从法律上确定了代位权的行使要素，对审理实践具有重大指导意义。下列对代位权行使的各要素作一番分析-（一）对债务人的债权合法这是代位权行使的前提条件。债权人与债务人中间务必存有合法的债权债务关系。这儿的“合法”是非常明显的合法，是法院审理起诉时的分析，而非通过严格审判程序以后的最终确定性。（3）对于债权发生的根据即在所不谈，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债皆属列出；合同之债是基于哪种种类的合同亦在所不谈，迁移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等产生的合同的债权，都可变成代位权的前提。那如果债权债务关系并不成立，或是具备失效或可撤销的因素而理应被宣告无效或是可能被撤销，或是债权负债早已被消除，或是债权人与债务人间的债权是一种当然债权，则债权人并不具有代位权。有学者提出，债权人对债务人的债权也必须明确。所说债权务必确定是指，债务人针对债权的出现及其内容并没有异议，或是债权早已经历了法院和仲裁机构裁判后确立的债权。（4）而也有学者觉得代位权之行使只要求债权人对债务人的债权明确，而债务人对次债务人的债权之明确并非必备要素。（5）小编认为这种观点比较可用。由于在前一种关系中，假如债权不确定，债权人向次债务人提出代位权起诉，次债务人因无法了解债权人与债务人中间的真实负债状况，而难以对债权人提出抗辩。但在后一种关系中，若债权人提到代位权起诉，次债务人能够根据自己与债务人间的债权债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得变为抵抗债权人。且假若要债权人彻底掌握债务人对次债务人的债权，于此类债权明确后才可行使代位权，无疑也为债权人行使代位权设置了非常大的阻碍。

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